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司法考试试题每日一练:刑法-占有的认定(6.3)

2021-06-03 11:15:42 来源:中公法考   

一、单项选择题

1.乙驾车带甲去海边游玩。到达后,乙欲游泳。甲骗乙说:“我在车里休息,把车钥匙给我”。趁乙游泳,甲将该车开往外地卖给他人。甲构成何罪?(2013/二/17)

A.侵占罪

B.盗窃罪

C.诈骗罪

D.盗窃罪与诈骗罪的竞合

【参考答案】

1.【考点】占有的认定;盗窃罪与诈骗罪区分

【答案】B

解析:甲虽在乙的车内休息,且甲已取得车钥匙,但在社会观念上,甲属于占有辅助者,汽车仍为乙占有,故甲将乙的汽车开往外地卖给他人的行为,不可能构成侵占罪。甲欺骗乙说:“我在车里休息,把车钥匙给我”。甲虽然欺骗了乙,但这一欺骗行为不是为了让乙处分汽车给自己,仅是为了骗取车钥匙以便为开走汽车卖给他人创造条件。甲的这一欺骗行为不符合诈骗罪的构造,不构成诈骗罪。甲的行为属于乘乙不注意,窃取了乙的汽车,其行为构成盗窃罪。B项正确,当选。

至于甲将汽车卖给他人,属于盗窃后处理赃物的行为,不另行构成其他犯罪。A、C、D三项错误,不当选。

故本题选B。

【拓展阅读】

占有的认定

非法占有是指行为人实施犯罪行为时客观上对财物的实际非法控制状态和主观上企图通过危害行为达到对财物实际非法控制的目的而不是要求行为人对财物的永久控制。

要想准确认定“非法占有目的”,首先应该理解什么是“非法占有”。刑法意义上的非法占有是指行为人采取某种被认为是犯罪手段,实施法律所禁止的行为,非法取得不属于自己所有的财物,并将其置于自己控制之下的事实状态。其含义包括了五个方面的内容:

1、取得和占有财物的非法性。一是取得财物的行为违法,为法律所禁止,二是占有财物的行为非法,没有合法依据。

2、行为人对取得财物的实际控制性。非法占有的本质特征是占有,其指的是实际直接地控制管理,而并非想象的、间接的。若行为人企图非法占有,而由于意志以外的原因未能实际占有,或是行为人自动中止了自己的行为,不再实施占有行为的情况,是属于刑法中的犯罪未遂与犯罪中止。

3、对财物所有权的全面侵犯性。从民法角度来看,非法占有是指所有人在没有合法依据的情况下对财物的占有,这是针对财产所有权四项权能之一的占有权而言的,并且有善意占有和恶意占有之分。只有当占有人知道或者应当知道自己对财物的占有属于非法时,法律才不予确认和保护。然而,刑法中的非法占有是对财产权四项权能的全面侵犯。行为人希望获得不属于自己财产的占有权,而且意在行使其使用权、收益权和处分权。因此,刑法上的非法占有的危害性明显比民法中的大得多。

4、非法占有财产目的的明确性。由于侵犯财产类犯罪主观方面必须是直接故意,行为人必须具有非法占有公私财产的目的,这是刑法上做明确规定的,不以非法占有为目的,则无法构成非法占有。

5、非法占有财物行为应受刑罚惩罚性。非法占有公私财物的行为并不一定都是应当受到刑罚惩罚的行为,只有当非法占有财物数额达到法律规定的数额标准时,才能对行为人处以相应的刑罚。

盗窃罪与诈骗罪区分

诈骗罪盗窃罪是对立关系,针对同一对象,不能既成立盗窃罪,又成立诈骗罪。在行为人已经取得财产的情况下,二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。处分行为包括两方面(主观处分意思+客观处分行为),缺一不可。

1.调虎离山,属于盗窃。

例如,甲路过某自行车修理店,见有一辆名牌电动自行车(价值1万元)停在门口,欲据为己有。甲见店内货架上无自行车锁便谎称要购买,催促店主去50米之外的库房拿货。店主临走时对甲说:"我去拿锁,你帮我看一下店。"店主离店后,甲骑走电动自行车。

2.进行掉包,属于盗窃。

例如,甲在金店假装挑选纯金项链,然后趁售货员不注意,将自己的假项链与之调换。甲构成盗窃罪。

3.欺骗借用,分不同情形。如果被害人处分了占有,属于诈骗;如果被害人没有处分占有,构成盗窃。

例1.甲欲非法占有乙的电脑,让乙借电脑给自己使用3天,乙借用之后,甲拒不返还。甲属于诈骗。

例2.甲借用乙的手机打个电话,然后趁乙不注意,逃之夭夭。甲构成盗窃。

4.先实施盗窃、侵占行为占有他人财物后,使用欺骗手段欺骗他人的,定盗窃罪、侵占罪:因为行为人先前实施的犯罪行为已经达到了犯罪既遂,事后的欺骗行为没有侵犯新的法益,也不能改变原行为的性质。

例如,甲到乙的办公室送文件,乙不在。甲看见乙办公桌下的地上有一活期存折(该存折未设密码),便将存折捡走。乙回办公室后找不着存折,但看见桌上的文件,便找到甲问是否看见其存折,甲说没看到。甲下班后去银行将该存折中的5000元取走。甲的行为构成盗窃罪,事后的欺骗行为也不另成立诈骗罪。

5.在商场实施的试穿试戴类案件。关键是看售货员是否处分了财物占有,如果售货员让行为人穿出商场、脱离自己的控制,则构成处分占有行为,行为人拿财物逃走的,构成诈骗罪。

6.二重买卖。

(1)甲先将自己的不动产卖给乙,在乙经过登记取得不动产所有权之后,甲为了骗取丙的财产,又隐瞒真相,将该不动产卖给丙,使丙遭受财产上的损失。甲对丙的行为成立诈骗罪。

(2)甲将自己的摩托车出卖给乙,同时约定,甲继续占有摩托车一个月(所有权已转移给乙);甲在此期间又将摩托车卖给丙(甲与丙无通谋),使乙遭受财产损失的,对甲应认定为侵占罪。

7.无钱饮食、住宿。

(1)原本没有支付饮食、住宿费用的意思,而伪装具有支付费用的意思,欺骗对方,使对方提供饮食、住宿的,如果数额较大,成立诈骗罪。

(2)行为人原本具有支付饮食、住宿费用的意思,但在饮食、住宿后,采取欺骗手段不支付费用的。由于被害人并没有因此而免除行为人的债务,即没有处分行为,故对该行为不能认定为诈骗罪,只能认定为是一种民事纠纷。

8.文物、古董买卖问题

文物、古董的交易价格主要取决于买卖双方的主观价值,因此,标示的价格虚高的,不成立诈骗罪。但是,如果对文物、古董的重要信息(如年代、作者等)进行隐瞒、欺骗的,可以构成诈骗罪。

9.电信诈骗和电信盗窃的规定

(1)以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,以诈骗罪定罪处罚(电信诈骗)。

(2)以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,依照盗窃罪定罪处罚(电信盗窃)。

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