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法考主观题明天开考,民法的九民纪要知识点要看!

2020-11-27 15:35:47 来源:中公法考   

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民法的九民纪要主观题整理

一、管理型性规定和效力性规定的区别

(1)效力性规定:交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;

(2)管理性规定关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定,一般应当认定为。

二、盖章造假但是有代表权或者代理权的合同有效

41.【盖章行为的法律效力】

司法实践中,有些公司有意刻制两套甚至多套公章,有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章,订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章,发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时,应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权,从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。

法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为,表明其是以法人名义签订合同,除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外,应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的,人民法院不予支持。

代理人以被代理人名义签订合同,要取得合法授权。代理人取得合法授权后,以被代理人名义签订的合同,应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的,人民法院不予支持。

三、抵销

43.抵销权既可以通知的方式行使,也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。

抵销的意思表示自到达对方时生效,抵销一经生效,其效力溯及自抵销条件成就之时,双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额,是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额,当事人对抵销又没有特别约定的,应当根据实现债权的费用、利息、主债务的进行抵销。

结论:

(1)抵销权行使方式:通知、抗辩或反诉。

(1)抵销发生溯及力:于抵销条件成就时发生法律效力。

(2)抵销债权的顺序:费用——利息——主债务,特约除外。

四、以物抵债

(1)性质诺成合同还是实践合同

第一种观点:以物抵债协议属于传统民法所谓的代物清偿协议,其性质为实践 合同,债权人未受领抵债物的,以物抵债协议不成立。

第二种观点:物抵债协议认定为诺成合同,只要双 方就以物抵债达成合意,以物抵债协议就成立 。

九民纪要采诺成合同说。

(2)原债务不消灭

以物抵债协议成立后,同时存在新旧两债,债务人不履行以物抵债协议的,债权人既可以请求继续履行以物抵债协议,也可以请求恢复履行旧债 。

五、解除

(一)解除通知发出

只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。

不享有解除权的一方向另一方发出解除通知,另一方即便未在异议期限内提起诉讼,也不发生合同解除的效果。

(二)解除权的前提是导致合同目的不能实现

47.  合同约定的解除条件成就时,守约方以 此为由请求解除合同的,人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微,是否影晌守约方合同目的卖现,根据诚实信用原则,确 定合同应否解除 。 违约方的违约程度显著轻微,不影晌守约方合同目的实现,守约方请求解除合同的,人民法院不予支持;反之,则依法予以支持 。

(三)违约方享有解除权的情形

48.符合下列条件,违约方起诉请求解除合同的,人民法院依法予以支持:

(1)违约方不存在恶意违约的情形;

(2)违约方继续履行合同,对其显失公平;

(3)守约方拒绝解除合同,违反诚实信用原则。

人民法院判决解除合同的,违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除 。

(四)解除不影响损害赔偿的主张

49.【合同解除的法律后果】合同解除时,一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定,请求另一方承担违约责任的,人民法院依法予以支持。

六、借款合同的变相利息

借款合同中约定的服务费、咨询费、顾问费、管理费属于利息。

51.【变相利息的认定】金融借款合同纠纷中,借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息,金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的,人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。

七、担保范围不能大于主债务

55.【担保责任的范围】担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务,是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的,如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满,等等,均应当认定大于主债务部分的约定无效,从而使担保责任缩减至主债务的范围。

八、人保和物保之间不能互相追偿

56.【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的,担保法司法解释第38条明确规定,承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定,根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”的规定,承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的,人民法院不予支持,但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

九、旧债归入新债导致原担保消灭

57.【借新还旧的担保物权】贷款到期后,借款人与贷款人订立新的借款合同,将新贷用于归还旧贷,旧贷因清偿而消灭,为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由,主张对新贷行使担保物权的,人民法院不予支持,但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

十、担保物权行使的期间

担保物权行使权利的期间是是主债务的诉讼时效期间,期满后,抵押人有权要求涂销登记。

59.【主债权诉讼时效届满的法律后果】抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权,抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的,人民法院依法予以支持。

十一、不动产抵押权合同,无法办理抵押登记的,以抵押物的价值为限度承担有限责任

60.【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立,但未办理抵押登记手续,债权人请求抵押人办理抵押登记手续的,人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记,债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的,人民法院依法予以支持,但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

十二、抵押的房地一体主义

把建筑物抵押给甲

把建筑物抵押给乙

甲乙均对房地享有抵押权,其先后顺序根据登记先后顺序确定抵押顺位。

61.【房地分别抵押】根据《物权法》第182条之规定,仅以建筑物设定抵押的,抵押权的效力及于占用范围内的土地;仅以建设用地使用权抵押的,抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押,即建设用地使用权抵押给一个债权人,而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下,可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则,此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产,从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序:登记在先的先清偿;同时登记的,按照债权比例清偿。同一天登记的,视为同时登记。应予注意的是,根据《物权法》第200条的规定,建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

十三、债权让与,抵押权随之让与,不以变更登记为前提

62.【抵押权随主债权转让】抵押权是从属于主合同的从权利,根据“从随主”规则,债权转让的,除法律另有规定或者当事人另有约定外,担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权,抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的,人民法院不予支持。

十四、浮动抵押:登记时间顺序确定先后

64.【浮动抵押的效力】企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后,又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押,并都办理了抵押登记的,根据《物权法》第199条的规定,登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。

十五、质押权优先于未登记的抵押权

65.【动产抵押权与质权竞存】同一动产上同时设立质权和抵押权的,应当参照适用《物权法》第199条的规定,根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序:质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的,按照公示先后确定清偿顺序;顺序相同的,按照债权比例清偿;质权有效设立,抵押权未办理抵押登记的,质权优先于抵押权;质权未有效设立,抵押权未办理抵押登记的,因此时抵押权已经有效设立,故抵押权优先受偿。

十六、担保合同有效

66.【担保关系的认定】当事人订立的具有担保功能的合同,不存在法定无效情形的,应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型,但是其担保功能应予肯定。

十七、让与担保

71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的,人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该部分约定无效,但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定,已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下,债务人到期没有清偿债务,债权人请求确认财产归其所有的,人民法院不予支持,但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的,人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务,请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的,人民法院亦应依法予以支持。

让与担保指债务人或第三人为了担保债权人之债权,而将其所有标的物之权利移转于 债权人,债务人嗣后若履行债务,则债权人即负有返还该权利于债 务人之义务。反之,若债务人未履行债务,则债权人即得就受让的标的物受偿。

1、让与担保的构成要件

第一、以移转财产权之方式为之

典型之担保物权是以标的物设定定限物权为之,无须移转标的物之所有权于债权人,而让与担保,其设定人应将担保物之所有权移转于债权人。

让与担保要实现所有权的转移,动产则要交付,占有改定亦可为之,不动产交登记时发生物权变动。

第二、财产权之移转,是以作为债权的担保为目的

此与买卖或赠与,其财产权之移转,不以担保为目的者不同。

第三、财产权之移转仅是暂时的

让与担保设定人履行债务后,让与担保权人即有义务将供担保之财产权返还于设定人,亦即财产权之移转是以债务之清偿为其解除条件,此与买卖、赠与的终局移转财产权者不同 。

第四、双方当事人间须有债权债务关系存续

让与担保之设定人,有返还融资之义务。

2、让与担保非通某虚伪法律行为

通谋虚伪意思表示虽指表意人与相对人双方故意不符真意之表示,然在让与担保之情形,或许权利的移转并非双方当事人之最终目的,不过却是其所使用之手段,故双方当事人对于权利之移转实质上是出于真正效果意思而为表示,具有真实的合意,此与双方当事人故意不符合真意的表示而 欠缺效果意思者显有不同,故让与担保之让与行为仍为有效,与 通谋虚伪意思表示隐藏他项法律行为,其虚伪意思表示无效的迥然有别。

简而言之,让与担保属于真实的意思表示,不存在虚伪法律行为。

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