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司法考试科目《民法》合同的确保-违约金

2021-06-08 15:04:48 来源:空玄清   

违约金

(一)定义

违约金,指当事人在缔约时,就合同债务人于债务不履行时,约定应以一定金额之给付,作为损害赔偿额预定或处罚的约定。

违约金为从合同,其成立以主债务存在为前提,但主债务不必由合同而生,单独行为亦可,如遗嘱。亦无需为由法律行为所生,从法律规定而生亦可,如侵权行为。

违约金之主体不限于主合同之当事人。

违约金之支付,通常约定向债权人为支付,但约定对第三人支付,亦无不可,例如约定违约人须向公益团体为捐助。

(二)性质

1、以强制促使债务人履行债务为目的(履约担保作用)。

2、以预定损害赔偿额为目的,使债权人之损害填补简易化(损害填补作用)。

当事人仅举证存在损害,不必举证具体的损害赔偿额,避免诉讼上证明实际损害之困难及诉讼所带来之劳力时间费用的浪费。

(三)类型

损害赔偿预定性违约金

违约金替代损害赔偿

惩罚性违约金

损害赔偿+违约金

(四)违约金之性质如何?

1、从合同:以主合同有效存在为前提。

2、诺成合同:主债务不履行时,始有支付违约金的义务,这是和定金的区别。

(五)效力

1、当事人约定损害赔偿预定性违约金

(1)约定一般的损害赔偿的违约金(给付不能)

实际情形

原本产生损害的类型

损害赔偿预定性违约金

给付不能

替补损害赔偿(被替代)

一部分不能

产生部分违约金

给付迟延

 

债务人给付迟延时,债权人请求迟延损害赔偿,并得请求继续履行合同

×

迟延无利益,此时产生替补损害赔偿(被替代)

迟延后给付不能+迟延损害+替补赔偿(被替代)

不完全给付

此时债权人应视其是否得补正,如果补正,仅产生迟延损害,不生替补赔偿

×

如果不能补正,则适用给付不能,此时发生替补损害赔偿,即适用违约金

(2)约定给付迟延产生的迟延损害赔偿金:

情形构成

损害赔偿的类型

迟延性违约金

给付不能

替补赔偿

×

给付迟延

迟延损害(被替代)

迟延后给付无利益,迟延损害(被替代)+替补赔偿

迟延后生给付不能,迟延损害(被替代)+替补赔偿

不完全给付

此时债权人应视其是否得补正,如果补正,仅产生迟延损害(被替代),不生替补赔偿

如果不能补正,则适用给付不能,此时发生替补损害赔偿,即适用违约金

×

(六)约定惩罚性违约金

1、约定给付不能才有惩罚性违约金

情形构成

损害赔偿的类型

违约金

给付不能

替补赔偿(被替代)

给付迟延

迟延损害赔偿+请求履行合同

×

给付无利益+替补赔偿(被替代)

迟延后给付不能+迟延损害+替补赔偿(被替代)

不完全给付

此时债权人应视其是否得补正,如果补正,仅产生迟延损害,不生替补赔偿

×

如果不能补正,则适用给付不能,此时发生替补损害赔偿,即适用违约金

2、约定给付迟延才有惩罚性违约金

情形构成

损害赔偿的类型

迟延惩罚性违约金

给付不能

替补赔偿

×

给付迟延

迟延损害(被替代)

迟延后给付无利益,迟延损害(被替代)+替补赔偿

迟延后生给付不能,迟延损害(被替代)+替补赔偿

不完全给付

此时债权人应视其是否得补正,如果补正,仅产生迟延损害(被替代),不生替补赔偿

如果不能补正,则适用给付不能,此时发生替补损害赔偿,即适用违约金

×

(七)违约金酌情变更

违约金低于实际损失

可以请求法院或仲裁增加

违约金过分高于实际损失

可以请求法院或仲裁减少

(八)违约金和定金的关系

《合同法》第116条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

违约金填补的损害,定金也是填补损害,因此如果填补的损害性质相同的当然不能因此并用,因为加重债务人的损害,违反公平原则。

因为,该违约金应为损害预定性违约金,定金应为违约定金。

违约定金

(替补损害)

替补损害型损害预定性违约金

不可并用

替补损害型惩罚性违约金

可并用

违约定金

(替补损害)

迟延损害型损害约定性违约金

可并用

迟延损害型惩罚性违约金

可并用


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