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司法考试科目《民法》合同的确保-定金

2021-06-08 14:46:22 来源:空玄清   

合同的确保指的是在当事人缔结合同时,得通过约定,确保债务的履行确保的方式有两种:定金、违约金。

一、定金

1.定金的概念

定金指合同当事人之一方以确保合同的履行或担保合同之成立为目的,交付他方之金钱或其他代替物。

定金因其作用不同,可分为证约定金、成约定金、违约定金、解约定金及立约定金等数种。

2.定金和押金的关系

原《担保法解释》第118条规定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。”定金:指合同当事人之一方以确保合同的履行或担保合同之成立为目的,交付他方之金钱或其他代替物。

押金:在法律上正式名称为押租金,而通常一般又称之为押金、保证金、担保金等,其目的是为了担保房客租金的给付、房客对房子所造成损害的赔偿,以及在租约期满时房客按时返还房子。

二、定金的特征

(1)定金具有要式性,定金应当以书面形式约定。

(2)定金合同属于实践合同,定金合同从实际交付定金之日起生效(定金合同为实践合同)。

注意:由于定金合同为实践合同这一特征,《担保法解释》第119条规定,实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。

(3)定金具有从属性,定金合同的成立和有效以主合同的成立和有效为前提。主合同无效或被撤销时,定金合同不发生效力;主合同因解除或其他原因消灭时,定金合同也消灭。

(4)定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额20%,超过部分不视为定金。

(5)定金罚则

出现相应的事由,归责于付定人时,付定人丧失定金,受定人没收定金。可归于于付定人时,付定人请求返还双倍定金额,受定人给付双倍定金。

三、定金的种类及效力

定金的种类主要有:证约定金、立约定金、成约定金、解约定金与违约定金。

(一)不具有担保功用的定金——不适用定金罚则

种类

内容

证约定金

证明本合同成立的定金。

仅仅对本合同的成立起到证明作用,本身对本合同的成立没有任何影响。

证约定金不具有担保功用,因此不属于要物合同。

不适用定金罚则

成约定金

以交付定金视为本合同的要件。只要交付定金后,推定本合同的成立。

不适用定金罚则

(二)具有担保功用的定金——适用定金罚则

1.立约定金

项目
内容
构成前提
本合同尚未成立,但是成立立约定金合同。
约定事由
当事人一方行使基于立约定金产生的权利,阻碍本合同的成立。
从性质上看,事由是当事人正当权利行使,非不法行为。
效果
付定人依据立约定金合同实施阻碍本合同成立的权利,本合同不成立,基于立约定金合同,受定人没收定金,受定人依据立约定金合同实施阻碍本约成立的权利,受定人加倍返还,对定金罚则的结果有参照作用。

2.解约定金

项目

内容

构成前提

本合同尚未成立尚未履行,当事人另行达成合意——定金合同以脱离本合同的债之束缚。

约定事由

当事人一方行使基于解约合同产生的权利——解除权,摆脱本合同的束缚。从性质上看,事由是当事人正当权利行使,非不法行为。

效果

基于当事人的定金合同的约定,虽然有“解除”二字但是其实和民法解除权意趣迥异。对本合同而言,本合同基于解除权行使而使得不再束缚当事人,且没有解除权回复原状的适用。对定金合同而言,付定人想摆脱本合同的束缚行使解除权,受定人没收定金,受定人想摆脱本合同的束缚行使解除权,受定人加倍返还。

3、违约定金

项目

内容

概念

违约定金,是指交付定金的当事人不履行债务,接受定金的当事人可以予以没收,而接受定金的当事人违约的,应当双倍返还的定金。

适用事由

存在不法行为——违约行为的产生(合同法§115)。事由有立法规定的法定事由,有基于意思自治的原则,当事人约定的特定事由。“合同法”对定金定位是违约定金,但是对定金的构成前提仅仅是提及以“不履行约定的债务”(合同法§115),从性质上探知,应不是一切违约行为,而是仅指造成“给付目的不能实现的事由”。主要包括客观上出现给付不能、不完全给付而未能补正的情形和期限行为之迟延。

约定事由即为对迟延给付产生的迟延损害以及不完全给付而能补正在补正之前而产生的迟延损害等损害。

定金效果

如果履行合同或者出现合同不履行的情形,但是不可归责于当事人,定金合同消灭。

如果付定人出现前面约定的事由,受定人可以没收定金,如果受定人出现前面约定的事由,受定人加倍返还。


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