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2019法考【民法】考试重点-保证

2019-06-24 14:57:49 来源:中公法考

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第一节 保证

一、保证

定义

保证人(第三人)和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为  《担保法》6

特征

单务、有名、无偿、诺成、要式、从合同

注意

保证人是严格意义的第三人(物保人既可以是第三人,也可以是主债务人本人)

保证人承担无限责任(即保证人愿意对债务人不能履行的债务承担履行责任or赔偿责任,承担责任的范围不以个别财产为限,而必须是保证人的所有财产)

二、保证合同

保证合同成立方式

方式1

单独的书面保证合同

方式2

在主合同上有保证条款,保证人签字

方式3

在主合同上没有保证条款,但第三人以保证人身份签字

方式4

第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议,应当采用一定的形式

【例1】(多选)根据甲公司的下列哪些《承诺(保证)函》,如乙公司未履行义务,甲公司应承担保证责任?(2015-3-57)(BC)

A.承诺:“积极督促乙公司还款,努力将丙公司的损失降到最低”

B.承诺:“乙公司向丙公司还款,如乙公司无力还款,甲公司愿代为清偿”

C.保证:“乙公司实际投资与注册资金相符”。实际上乙公司实际投资与注册资金不符

D.承诺:“指定乙公司与丙公司签订保证合同”。乙公司签订了保证合同但拒不承担保证责任

三、保证方式

保证方式

一般保证                 

认定

《担保法》17

当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证

问:甲欠乙钱,约定2015.12.12日还债,丙是一般保证人。若甲在2015.12.12日不还债,乙能不能在2015.12.13要求丙承担保证责任?

答:不能。理由:                

保证人

先诉抗辩权

《担保法》17

定义

一般保证保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任

丧失

债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

《担保法解释》25条:担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行

人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的

保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的(注:必须书面向债权人放弃)

诉讼

单诉债务人;不可单诉保证人;可列为共同被告

连带保证

认定

保证合同明确约定为连带

保证合同未约定保证方式

保证合同约定不明

诉讼

单诉债务人;可单诉保证人;可列为共同被告

按份共同保证

认定

明确约定

连带共同保证

认定

明确约定、没有约定或约定不明

保证方式汇总

内部or外部

外部

内部

关系

债务人与保证人之间的关系

保证人之间的关系

方式1

一般保证

按份共同保证

方式2

一般保证

连带共同保证

方式3

连带保证

按份共同保证

方式4

连带保证

连带共同保证

四、保证的范围和保证的从属性

保证的范围

法条

《担保法》21

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定

保证的从属性

 

 

 

 

债权让与

  

程序

不需要经过保证人书面同意,通知保证人即可

效果

原则

保证人在原保证范围内继续承担保证责任

《担保法》22条:保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。

例外

保证人免责

事先约定仅对特定债权人承担保证责任

事先约定禁止债权转让

《担保法解释》28条:保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任

债务承担

程序

必须经债权人许可(因为若未经过债权人许可,则债务转让行为无效,保证人继续承担责任)

必须经过保证人书面同意

效果

全部转让的,必须经过保证人书面同意

部分转让的,对经过保证人书面同意部分,保证人继续承担保证责任

部分转让的,对未经过保证人书面同意部分,保证人免责

《担保法》23条:保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任

《担保法解释》29条:保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。但是,保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任

数额变更

 

程序

数额增大的,需要经过保证人书面同意,否则只承担原定的责任

数额减少的,无需经过保证人同意,继续承担减少后的债务数额

 

法条

《担保法解释》30条第1款:保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任

1:甲欠乙10万,丙为保证人。后,甲乙协议将债务额由10万增加到20万,丙不知情。请问:此时丙的保证责任是多少?

2:甲欠乙10万,并为保证人。后,甲乙协议将债务额有10万降为5万,丙不知情。请问:此时丙的保证责任是多少?

3:甲欠乙10万,丙为保证人。后,甲乙协议将债务额由10万增加到20万,且经过保证人丙的书面同意。请问:此时丙的保证责任是多少?

期限变更

程序

期限缩短,按缩短的时间计算保证期间

对延长后增加的主债务,不承担责任

但对原定期限内的债务,仍承担相应保证责任

法条

《担保法解释》30条第2款:债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

1:甲欠乙10万,丙为保证人。双方约定2016.1.1日还债,保证期间为6个月。后,甲乙达成协议,约定还债日期顺延至2016.5.1日,对甲乙之间延长债务履行期限的协议,丙并不知情。请问:丙的保证期间何时结束?

【例2】(单选)甲企业与乙银行签订借款合同,借款金额为10万元人民币,借款期限为1年,由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后,甲企业因扩大生产规模急需资金,遂与乙银行协商,将贷款金额增加到15万元,甲企业和乙银行通知了丙企业,丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担?(2002-3-9)(B)

A.企业不再承担保证责任,因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意

B.丙企业对10万元应承担保证责任,增加的5万元不承担保证责任

C.丙企业应承担15万元的保证责任,因为丙对于甲和乙的通知未予答复,视为默认

D.丙企业不再承担保证责任,因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效

五、保证期间

保证期间

性质

除斥期间(能不能中止?中断?延长?)

《担保法解释》31条:保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果

长短

有约从约,但必须在主债务履行期限之后

无约定,6个月

含有“直至主债务本息还清为止的”话语的,2

起算

主债务履行期限届满之日

自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算

《担保法解释》33条:主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算

保证期间经过
法律效果

保证人免责

 

《担保法》25条第2款:在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定(此条后半部分已被《担保法解释》31条废除)。

《担保法》26条第2款:在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。

保证期间和保证之债的诉讼时效之间关系

 

保证期间已经届满的,保证之债消灭,也就无谓保证之债的诉讼时效

《担保法解释》34条:一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效

保证之债的诉讼时效开始起算的,就不再回头看保证期间

主债务诉讼时效和保证之债诉讼时效之间关系

一般保证,中止中止,中断中断

《担保法解释》36条:一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。

一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止

连带保证,中止中止,中断不中断

【例3】(多选)下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的?(2006-3-59)(ABC)

A.保证期间届满后,不必再起算保证债务的诉讼时效

B.保证债务的诉讼时效起算后,不必再计算保证期间

C.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止

D.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断

【例4】(多选)依照《中华人民共和国担保法》和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的相关规定,连带责任保证的法定保证期间属何种期间?(2005-3-57)(BD)

A.诉讼时效期间

B.除斥期间

C.可变期间

D.不可变期间

【例5】(单选)甲向乙借款5万元,还款期限6个月,丙作保证人,约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算?(2004-3-5)(D)

A.主债务履行期届满之日起6个月

B.借款发生之日起2年

C.借款发生之日起6个月

D.主债务履行期届满之日起2年

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