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2011年试题【卷四】主观题论述题

2019-06-10 10:56:27 来源:中公法考

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材料:2007年以来,金融危机给全球经济造成了深刻影响,面对法院执行中被执行人履行能力下降、信用降低、执行和解难度增大等新情况、新问题,最高法院在《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》中指出:“在金融危机冲击下,为企业和市场提供司法服务,积极应对宏观经济环境变化引发的新情况、新问题,为保增长、保民生、保稳定‘三保’方针的贯彻落实提供司法保障,是当前和今后一段时期人民法院工作的重中之重。”

例一:2007年8月,同升市法院判决张某偿还同升市外经贸有限公司(以下称“外贸公司”)2亿元人民币。近1年时间,张某未按时履行义务,且下落不明。外贸公司遂向同升市法院申请执行。

同升市法院执行法官李某调查发现,被执行人张某除一些变现难度大且价值不高的财产外,尚持有上市股票ZX科技3000万股,遂进行了查封。当时股票的市值每股仅3元多,如抛售可得9000余万元。李法官综合分析市场大势,认为ZX科技不仅近期会有送股,而且还有上涨可能,主张股票升值后择机出售。李法官的这一想法得到了同升市法院及其上级法院的一致支持,也取得了外贸公司的同意。

此后1年多时间,ZX科技先后2次送股,被查封的股票数量达到了4000多万股,股值上涨到7元多。李法官请示法院领导后,速与证券公司营业部交涉以当时市场价格强制卖出股票,所得钱款足以支付被执行人张某所欠本金及利息。

例二:2007年6月,中都市法院陆续受理了湘妃科技发展有限公司(以下称“湘妃公司”)等单位申请执行太平洋娱乐有限公司(以下称“太平洋公司”)10余起欠款纠纷案,标的约2000万元。执行法官张某查明,太平洋公司主业是水族馆,因经营不善已歇业,除剩有4年期的水族馆经营使用权外,已无其他可供执行的财产。

张法官经过对水族馆项目前景谨慎评估后,经请示法院领导,决定在经营使用权上想办法,敦促被执行人寻找新的投资合作人,盘活资产。张法官主动找到最大债权人湘妃公司,经细致工作,使其接受水族馆资产及其经营使用权,以抵偿该公司的1500余万元债权。同时,湘妃公司另行支付部分款项给法院,由法院分配给其他债权人。经张法官努力,还为太平洋公司找到一家私营企业注入资金,使太平洋公司重新焕发了生机。

此外,一些地方法院在执行中还采取了“债权入股”或“债转股”等灵活执行措施,社会上形象地将此表述为“放水养鱼让鱼活”。但对于执行法官涉入股市、推动企业运作等做法,网上时有质疑,法院内部也不无疑虑。

1、从正确把握案件执行的法律效果与社会效果有效统一的角度,评价法院(法官)在案件执行中的上述做法。

2、结合法理学和民法、商法、民事诉讼法的相关原则,对案件执行中的上述做法进行分析。

答案解析请看下页[page]

答案解析

1.材料中执行法院(法官)所采取的灵活的执行措施是值得肯定的,这是能动司法的表现,体现了法律效果与社会效果的统一。

法律效果与社会效果是紧密联系的,法律效果是首要的基本标准,社会效果则是最终的根本标准。这就要求法律的实施不仅要依法进行,而且要最终实现良好的社会效果,即法律效果与社会效果的统一。法律效果与社会效果的统一,体现出国家权力行使的合法性和合理性问题,要求执行法官的行为在符合社会效果的同时注重法律效果,防止国家权力突破合法和合理的边界。

首先,国家权力的行使应当符合合法性原则,即要达到法律效果。对于国家权力的主体而言,合法性原则要求国家权力行使的主体和国家权力行使的范围以及种类等预先由法律来规定。因此,对国家权力的限制上,“法无授权即禁止”,执行必须符合法律的效果。结合材料,由于最高法院在《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》中明确指出,为企业和市场提供司法服务是重中之重。因此,本题中法官的执行行为具有合法性,符合法律效果的要求。

其次,国家权力的行使应当坚持合理性原则,即要达到社会效果。所谓合理性原则就是符合社会整体价值观,具体可以概括为目的正当、手段合理以及结果均衡。任何国家权力的行使,都必须有正当的目的,必须借助合理的手段,必须实现均衡的结果,实现良好的社会效果。结合本材料,由于李法官和张法官所采取的执行措施的目的是为了解决纠纷,实现案结事了,具有正当的目的,其手段受到了当事人和上级的同意,具有合理性,符合合理性原则,并且达到了社会效果。

最后,法治的理想就是要实现合法性与合理性的平衡,否则“无合理性的合法性会变为僵化,无合法性的合理性则沦为恣意”。同时,法治也要求案件执行的法律效果与社会效果有效统一。具体到本题,由于有最高法院的指示,加上各个法院执行措施的目的正当,手段合理,结果均衡,既合法又合理,因此实现了社会效果和法律效果的完美统一。

综上所述,合法性始终是法律之基本内容,因此,案件的执行必须符合法律效果。但是,合法的行为不一定就是合理的行为,因为法律效果和社会效果会有差异,实施法律需要根据不同情况仔细权衡,实现合法性和合理性的和谐共存。

2.(1)法理学角度。法的作用体现在法与社会的交互影响中,根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容,法的作用可以分为规范作用与社会作用:其一,从法是一种社会规范看,法具有规范作用,规范作用是法作用于社会的特殊形式;其二,从法的本质和目的看,法又具有社会作用,社会作用是法规制和调整社会关系的目的。法的规范作用,要求人们必须遵守法律,按法律办事,它体现的是法的实施的法律效果;法的社会作用,要求经过法律调整能够在社会中形成良好的法秩序,实现公平、正义等法的基本价值,它体现的是法的实施的社会效果。本题中,有关法院和法官在征得债权人同意的前提下,在法律允许的范围内,按照法律程序,积极主动地采取了一系列措施,一方面使现有法律规范得以充分遵守和执行,另一方面取得了良好的经济和社会效果,这充分实现了法的规范作用与社会作用的一致性。

(2)民法角度。自愿原则的实质,就是在民事活动中当事人的意思自治。即当事人可以根据自己的判断,去从事民事活动,国家一般不干预当事人的自由意志,充分尊重当事人的选择。在市场上,准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者,因此,民事主体自愿进行的各项自由选择,应当受到法律的保障,并排除国家和他人的非法干预。本题中,有关法院和法官在对标的物执行时采取的特殊措施,都是经过与当事人充分协商,征得当事人同意后实施的,没有违背当事人的意思自治,体现了民法所要求的自愿原则。

(3)民事诉讼法角度。处分原则是民事诉讼的核心,是指当事人有权在法律许可的范围内自由支配自己的民事权利和诉讼权利。当事人行使处分权的对象包括处分自己依法享有的民事权利和诉讼权利。当事人的处分权构成对法院审判权的合理制约,审判权应保障当事人处分权的实现。本题中,有关法院和法官在执行中采取能动措施,是基于案件当事人的同意,没有侵犯当事人的处分权;相反,这种执行措施是对当事人处分权的尊重,保护了当事人的合法权益。

(4)商法角度。效益原则,即是以最小的投入获得最大的产出,从而实现经济效益的最大化。提高经济效益,获得经济收益,是商法人的最终目的。本题中,有关法院和法官在执行中采取了“债权入股”或“债转股”等灵活执行措施,“放水养鱼让鱼活”,最大化保护了当事人的利益,完全符合商事领域的效益原则,实现了经济效益和社会效益的双丰收。

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