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2019年法考主观题趋势-商法篇

2020-10-10 17:15:14 来源:中公法考   

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商法

1.案例分析为主

商法在法考主观题中的考查方式将以案例分析题为主,这既是商法的部门法性质使然,也符合法考注重考查实务操作能力的目的。“案例+问题”的方式,可以是多个小问题,也可以是一个概括式的提问,随着法考逐渐成熟,将来更可能以概括式提问的方式,比如,根据提供的案情写一份处理意见、答辩状或者判决书,要求从民事诉讼法和民事实体法(其中涉及商法的《公司法》和《证券法》有关规定)角度分析法院对案件应当如何处理等。这其中也必然会与其他学科——民法或者民事诉讼法等相关联,综合考查考生的分析能力、运用全面的知识解决实际法律问题的能力。

这一特点要求考生在备考过程中多关注案例,培养用法律思维看问题的意识,通过练习提升分析法律关系、找出争议焦点、在大脑中快速检索出相关知识解决法律问题的能力。司法部为此特意出版了《案例分析指导用书》,足见其重要性,考生可以多翻阅。

2.法条是关键

公司法、企业破产法是商法主观题考查的重点,这两部法没有民法那么多深奥的理论,法律条文和司法解释是备考商法的基础。从2018年法考商法主观题的案例及问题,以及往年试题的考查内容,均可得出以下结论,只要熟练掌握了法律和司法解释的具体规定,基本就能正确作答。特别是相关司法解释,兼顾实体法和程序法,同时涉及不同部门的实体法,便于出题人设置交叉学科的综合性案例和问题,因此更为重要,务必重点掌握。

通过研究,中公法考认为,考生应当重点掌握公司法中有限责任公司的相关制度,如公司的设立、股东出资、股东权利义务、董事监事高级管理人员的权利义务、股权转让、法人治理结构、合并分立等制度;合伙企业也是容易考查的内容,需掌握普通合伙企业合伙人的出资关系、合伙企业的财产关系、合伙事务的执行、与第三人的关系、入伙退伙制度,以及有限合伙企业、特殊普通合伙企业的特殊制度;还需熟悉企业破产法的重要制度,包括法院受理破产的法律后果、别除权、撤销权、取回权、破产财产分配、破产程序等内容。股份有限公司在主观题中考查的概率较小,但仍需要注意其特殊的制度,可能会在某一个小问题中涉及,比如,问:如果X公司为股份有限公司,股东XX需要如何做,才能使该股权激励计划合法实施?这就是在案例分析题中设置小问题考查股份有限公司的股权回购制度,该内容也是2018年《公司法》修改的新增内容,考生需注意。

2019年商法主观题备考,考生还应当注重对法律和司法解释中新增新修内容的理解和把握。比如,2018年《公司法》修改新增的内容,2017年正式实施的《公司法解释(四)》的内容,今年颁布的《公司法解释(五)》虽然没有纳入法考大纲,考生最好也了解一下。新增内容极可能在案例或者问题中涉及。总之,切不可认为考试配备法律法规无需记忆法律规定,因为主观题考试题内容多,没有过多时间查找法条。

3.融合越来越深

民法和商法具有天然的联系,公司法、企业破产法和民法中的合同法、物权法容易结合在一起考查考生的综合知识。比如,股东未经其他股东过半数同意对外转让股权的合同效力问题。商法也可能与民法、行政法、刑法相结合,比如,问:根据案例提供的案情,董事长XXX为其他公司提供担保的行为效力如何?为什么?XXX的行为应当如何承担法律责任?考生不仅要从民法、公司法方面分析其法律责任,也需要进一步考虑其是否负刑事责任,刑事责任部分也应当分析。难度也相对增加。

另外,因开卷考试的特点,程序法将继续与实体法结合在一起考查。2018年法考民商与民事诉讼法、仲裁法融合在一个案例分析题,中公法考预测,2019年程序法将依然与民商法放在一起考查。商法与程序法的结合,比如,根据案情,要求考生回答,某股东提起股东代表诉讼,原被告应如何列明?其他股东申请加入诉讼如何列其地位?再如,案例为股权转让纠纷,要求考生以被告代理律师的身份撰写答辩状,或者以主审法官的角度,总结本案的法律争议焦点和证据争议焦点,或者拟定判决书。考生初次遇到这类型题目往往会慌乱,无从下笔,其实并没有想象中的难,只是陌生而已,只要基础知识扎实,多看法院的真实案例,多下笔练习,对这种题目就能做到如庖丁解牛,迎刃而解。

4.呈现理论性趋势

法考商法的理论性考查虽不如民法深入,在考查实务操作能力的大趋势下也将有部分题目体现理论性,要求考生运用商法理论和原则处理法律无明确规定的问题。比如,关于回购股权进行股权激励,《公司法》只对股份有限公司作了明确规定,对有限责任公司没有作明确规定。由于股权激励一定涉及股权转让和章程变更事宜,这些事项均应由公司股东会议作出决议,因此,有限责任公司回购股权进行股权激励,应当依据公司章程的规定或者股东会议的决议来决策如何进行。

再如,股东代表诉讼的资格问题,有的学者主张起诉股东必须满足“同时持股原则”,即从侵权行为发生时到股东代表诉讼结束时止原告必须持有公司股份。股份的转让将导致原告资格丧失。有的学者主张在某些特殊情况下应放宽对该原则的适用。如果股东是因为股份转移或者股份交换等非自愿的方式丧失股东资格,通常不认为其已丧失原告资格。如果股东因为死亡、丧失行为能力等情形而无法继续诉讼,也不会导致原告资格的丧失,此时应按照诉讼中止的相关程序确定诉讼继受人。除此之外,实务中出现的如股东代表诉讼的前置程序、诉讼过程中和解协议的效力等问题,也需要考生注意。

又如,公司股权分期转让合同的履行过程中,若一方迟延支付分期价款,转让方能否依据《合同法》第一百六十七条(“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”)的规定主张解除转让合同?

对于法律无明确规定的情形,考生需运用所学的具体规则、法律原则和理论及实践情况进行推理适用。

5.注意热点和新型问题

与时代背景、社会热点相结合,是许多命题人的喜好。商法主观题备考也应适当关注商事领域的热点问题、新型问题。企业破产法兼有实体法和程序法、民法和商法的特点,在供给侧结构性改革的宏观经济背景下,属于社会热点。2018年法考民商结合的主观题就涉及破产法。再如,在实务中,存在许多名为个人独资企业实为合伙经营的企业,当事人约定合伙企业仍使用合资前个人独资企业营业执照,实际以合伙方式经营企业的情况。此情形下,应当透过现象看本质,从各投资人之间的协议内容以及实际履行情况来判断其是否具有成立合伙企业经营的意图,同时从协议的实际履行情况,准确判断出是否形成合伙企业,从而进一步判定投资人应承担何种法律责任。

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