一、共同担保
(一)概念
共同担保,是指为了担保同一笔债权的实现,设立两种以上的担保措施。共同担保分为约定的按份共同担保与约定(或推定)的连带共同担保。
(二)约定按份的共同担保
每一个担保人的担保份额,按其各自约定的份额承担即可,各个担保人之间没有任何牵连关系,也就不存在相互的追偿关系;每一个担保人承担各自的担保份额后,各自向债务人追偿自己承担的数额。同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。
(三)连带共同担保
连带共同担保又分为三种形态:连带共同保证;连带共同物保,连带人保与物保竞存(又称混合担保),其中后者又分为主债务人提供的物保与保证竞存,和第三人提供的物保与保证竞存。
1.连带共同保证
(1)在外部,连带共同保证人对外承担连带责任,债权人可以任意选择其中一人承担全部或者部分担保责任;
(2)在内部,其中一人承担责任后,应当先向债务人追偿,不足部分向其他保证人追偿其应当承担的相应份额。向债务人追偿与向其他保证人追偿这两个追偿权,其区别总结为:
①顺序有先后:先向债务人追偿,而后再向其他保证人追偿;连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。
②请求清偿的数额也不同:向债务人追偿其所承担的全部数额,向其他保证人则追偿相应的份额。
2.连带共同物保
以共同抵押为例,同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。据此:
(1)在外部,连带共同物保人对外承担连带责任,如果物保人都是第三人,债权人可以任意选择其中一人承担全部或者部分担保责任;如果债务人提供的物保与第三人提供的物保竞存的情形下,债权人选择实现物保之间是否有顺序,存在不同意见,一般认为,债权人应该先执行债务人提供的物保,而后不足的再执行第三人提供的物保。
(2)在内部,其中一个物保人先承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以向其他物保人追偿相应份额(也即分担),关系是:
①顺序没有先后(就是因为法律没有规定),可以选择向债务人追偿,也可以选择向其他物保人追偿相应份额,不存在顺序的法定先后问题;
②请求清偿的数额不同:向债务人追偿全部,向其他物保人追偿相应的份额。
对比之下,连带共同保证与连带共同物保的唯一区别,就在于其中一个担保人先承担担保责任后,在内部面对债务人、其他担保人追偿的时候,有无先后顺序,前者有,后者没有。
3.连带人保与物保的竞存(混合担保)
(1)分类
又分为债务人提供的物保、人保竞存和第三人提供的物保、人保竞存两类情况。
(2)两类的共同点
两类人保物保竞存的实质相同在于,由于都未约定担保份额,所以对外都共同承担连带责任,由此进一步决定了以下两个共同点:
第一,如债权人放弃担保物权的,无论放弃债务人的物保还是第三人的物保,保证人都得在其“弃权的范闱内”免责
第二,无论债务人还是第三人的担保物因为不可抗力毁损灭失的,保证人都需要承担全部担保责任。
(3)两类的重大区别
1)连带人保与物保的重大区别:
①是否存在债权人选择执行的先后顺序。在债务人提供的物保、人保竞存情形项下,债权人在执行先后顺序的选择上是有讲究的:必须先执行债务人提供的物保;不足的,再执行保证人的保证。但是,在第三人提供的物保、人保竞存情形下,不存在这一先后顺序,这意味着债权人可以在第三人的物保与第三人的人保之间,任意选择执行其中一个承担全部或者部分担保责任。
②承担担保责任之后的追偿问题。在债务人提供的物保、人保竞存情形项下,保证人承担保证责任后,只能向债务人追偿自己承担的数额。但在第三人提供的物保、人保竞存情形下,任何第三人承担责任后,都可以向主债务人追偿,彼此间也可以追偿相应的份额。
2)债务人提供物保与第三人保证并存,变现有法定先后顺序,保证人承担补充费任,且有单向追偿权。
3)第三人提供的物保与第三人保证并存,变现无法定先后顺序,保证人与物保人之间可以相互追偿相位份额。如到期债务不能清偿:
①债权人先执行债务人的物保;
②选择执行第三人的物保或者第三人的保证责任,不存在被执行的法定先后顺序;
③第三人承担担保责任后,都可以向债务人追偿全部份额;第三人彼此之间可相互追偿相应份额。