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2020法考常考知识点解析:【理论法】法的现代化

2020-03-23 10:08:20 来源:中公法考

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法的现代化

社会发展的现代化源于工业化,工业化带来生产生活变化的同时,也导致了法的现代化,即从传统法向现代法的转型。法的现代化表现为一个法的传统性因素不断减少、现代性因素不断增加的过程,可以说,这个过程是文明社会发展过程中一场深刻的革命。

法的现代化,是社会生活现代化的产物;反过来,现代化的法又为现代社会生活提供了制度保障。首先,法的现代化意味着法与道德的相互分离。在传统社会,法与道德之间具有密切的联系,法的合法性往往来自于道德,法律成为贯彻和执行主流道德的工具。进入现代社会以来,法与道德相互分离,法成为实证化的法律,道德成为理性的道德。其次,法的现代化意味着法成为形式法。在法和道德相互分离的背景下,法的合法性越来越依赖于确立和证成它的形式程序,如宪法确立的立法体制、经由民主产生的立法机关、科学合理的立法过程等。也就是说,现代化的法的合理性来自于法自身,而不是法律之外的伦理或神学因素。再次,法的现代化意味着法对现代价值的体现和维护。与传统社会相比,现代社会具有一系列基本价值准则,比如尊重人的主体地位、保障人的权利与自由、维护人人平等、推动政治民主化等等。法律对这些价值的不断彰显,正是法的现代化的重要体现。最后,法的现代化意味着法具有形式合理性。形式合理性即我们所说的可理解性、精确性、一致性、普遍性、公开性、法律一般是成文的以及不具有溯及既往的效力等等。在德国思想家马克斯·韦伯看来,法律现代化是法律理性化的过程,而社会现代化的过程也是法律化的过程,这种法律主要是形式理性的法律。法律的形式合理性,是工商业社会对法律提出的基本要求,只有确定的、理性的、具有可预测性的法律体系,才能为现代生产生活提供指引和保障。

大约17世纪以来,世界各国的法律先后开始了现代化转型。法的现代化过程大致可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新,表现为一个自发的、自下而上的、缓慢的、渐进变革的过程。这种类型的法的现代化,主要是在西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的,较为典型的当属英国法的现代化转型:由于经济、政治的不断进步,传统法不能适应社会发展,产生了对新的法律制度的需要,随着普通法体系的完善和“光荣革命”的完成,民主与法制在英国逐步建立,英国法的现代化转型顺利完成。外源型法的现代化则是指在外部环境影响下,社会受外力冲击,引起思想、政治、经济领域的变革,最终导致法律领域的变革与转型。这一模式通常以日本、印度、俄国为代表。它具有被动性、依附性。外源型的现代化进程,带有明显的工具色彩,一般被要求服务于政治、经济变革。因此,法律改革的“合法性”依据,并不在于法律本身,而在于它的服务对象的合理性。它也具有反复性。在通往现代化的进程中,传统的本土法文化与现代的外来法文化之间存在尖锐矛盾,主要反映在官方正式的法律制度与传统习惯、风俗、礼仪之间的激烈斗争,法的现代化过程经常出现反复。

而我国的法的现代化进程,如果从起因看,无疑属于外源型的法的现代化。但由于中国有着自己悠久的法律传统,以儒家文化为代表的中华文明有着强大的生命力和可调适性。因此,中国近百年法的现代化的历史,既与所有外源型法的现代化有共同之处,但也有自己的独特之处。其主要特点为:

1.由被动接受到主动选择。清末修律是被动的。在最初的被动模仿之后,中国开始根据自己的现实和传统,积极主动选择适合自己的法律制度,探索中国自己的法治发展模式。

2.由模仿民法法系到建立中国特色的社会主义法律制度。清末修律和民国时期的立法,主要是以德国等民法法系国家为模仿对象的。中华人民共和国成立后,所引入的苏联法律模式也是受民法法系的影响,因此,我国总体上仍然倾向于民法法系,但也吸收了普通法系的一些经验,如审判程序等。改革开放以来,中国特色社会主义法律制度不断完善,开始形成具有中国自己风格的法律体系。

3.法的现代化的启动形式是立法主导型。从清末修律开始,中国法的现代化一直是立法主导型,即通过大规模的、有明确针对性的立法,自上而下地建立全新的法律体制。

4.法律制度变革在前,法律观念更新在后。近代以来,中国法的现代化在制度建构层面推进较快。但与不断更新的法律制度相比,民众思想观念的更新则需要一个漫长的过程。立法者设计的较发达先进的法律制度与社会公众相对还比较传统、落后的法律观念之间存在不一致和不协调。

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