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法考知识解读|《刑法》作为义务来源之考点汇总

2021-02-23 13:41:44 来源:中公法考   

作为义务来源之考点汇总

中公法考培训网为广大考生带来了2021年法考《刑法》科目中关于作为义务来源之考点汇总,希望能为考生扫清备考误区。具体内容如下:

一、作为义务来源

作为义务来源分为:对危险源的监督管理义务,对脆弱法益的保护义务,对特定领域的支配产生的阻止法益危险义务。

(一)对危险源的监督义务

这里的危险源可以是危险物,也可能是人的危险行为。

1.危险源是危险物(危险动物、危险物品、危险设施等)

行为人因法规范、制度或者体制、条理等对危险物品、危险设施、危险动物等危险物产生管理义务,有义务防止危险物危害到他人法益,如:

(1)爆炸物、放射性物质的持有人,负有防止这些危险物质危及他人的义务。

(2)电梯的设置人,在电梯故障时应检修,负有防止电梯伤及乘客的义务。

(3)动物园管理者在动物咬人时或者宠物饲养者在宠物攻击他人时具有阻止义务。

2.危险源是他人的危险行为

行为人基于法律规定、职业或者法律行为对他人负有监管、监护等义务时,应对他人的危险行为予以监督、阻止,如:

(1)精神病院的医生、幼儿园的老师有义务制止精神病人、幼儿的危险行为。

(2)监狱的监管人员对服刑人员之间的攻击行为负有制止义务。

(3)父母、监护人有义务制止年幼子女、被监护人的法益侵害行为。

【提示】夫妻之间、成年的兄弟姐妹之间没有制止对方危险行为、犯罪行为的义务。

3.危险源是自己的先前危险行为

(1)当自己的先前行为引起了法益的危险,因此产生了防止结果发生的义务。

实例:丙与丁到水库游泳。丙为显示泳技,将不善游泳的丁拉到深水区教其游泳。丁忽然沉没,丙有点害怕,忙游上岸,丁溺亡。本案中,拉入深水区增加了危险性,是先行行为,故丙有救人义务。

(2)先前行为在实质上必须创造、增加了法益危险,因此行为人负有消除危险的义务,如果该行为没有创造、增加危险,不可能成为先前行为。以下几种情况不产生作为义务。

①行为并没有制造、增加危险的,不产生作为义务。

实例1:过路人甲将路边的弃婴抱到民政局门前然后离开。甲的行为反而降低了婴儿死亡的危险性,不是先前行为,路人也没有将婴儿抱回家,也无自愿接受的行为,路人对婴儿不产生抚养、保护义务。

②如果之前行为并没有导致现实危险,而是被害人自主决定陷入危险的,不产生作为义务。

实例2:路人见义勇为追赶小偷,小偷跳河游往对岸,路人见状离去,小偷突然抽筋溺毙。本案中,路人追赶小偷是完全正当的行为,小偷自己跳河,造成危险,不是路人亲自造成,故路人对小偷死亡不成立不作为犯,但路人“追杀”小偷则不同。

(3)先前行为的各种情况

①紧急避险、正当业务职务行为等合法行为事实上为法益创设危险,这些行为即可成为不作为的义务来源。

实例1:甲为了躲过追杀,不得已把乙推倒在地摔伤,事后甲如果能够救助乙,但是没救致乙死亡,甲构成不作为犯罪,因为甲的紧急避险行为引起了救助义务。

②正当防卫行为一般不会成为先前行为而导致作为义务。但正当防卫后,如果不救助,就有可能形成防卫过当的情形下,正当防卫也可以成为先前行为。

实例2:甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫,致乙重伤(仍在防卫限度之内)。乙已无侵害能力,求甲将其送往医院,但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。本案中,甲不救助乙就会发展为死亡结果,死亡发生就会形成防卫过当,故甲有救助义务,未救助致人死亡,构成不作为犯罪,同时属于防卫过当。

(4)过失犯罪和故意犯罪都可以成为先行行为(此处涉及到罪数问题)

①当前阶段的作为与后阶段的不作为侵害的是同一法益,或者两个行为所侵害的法益具有包容关系时,仅认定一个重罪即可。

实例1:甲的过失行为造成了乙重伤,同时产生了生命危险,甲故意不救助致乙死亡,由于生命法益包容身体健康法益,定不作为的故意杀人罪即可,不再定过失致人重伤罪。

②如果案件事实中的作为与不作为明显是两个行为,而且侵害了两个法益,行为人对两个法益侵害事实都具有责任,就应当实行并罚。

实例2:乙盗掘古墓葬时,将他人的农舍挖垮,并将房主理在瓦砾中,在主人呼救,乙救助又比较容易时,其逃离现场,致房主死亡的。乙构成盗掘古墓葬罪、不作为的故意杀人罪,两罪并罚。

③当前阶段的作为与后阶段的不作为可综合评价为结果加重犯或者转化犯时,认定为一罪。

实例3:张三在马路上故意伤害李四后,负有抢救义务,但其径直离开,后李四无人救助死亡,张三的不作为与故意杀人并不具有等价性,不成立不作为方式的故意杀人罪,对死亡结果应以故意伤害致人死亡的结果加重犯论处。

(二)因特殊关系对脆弱法益的保护义务

基于法律规范、制度或者体制规定使得行为人产生了保护脆弱法益的义务,形成了某项法益的依赖于行为人保护的特殊关系,当该法益处于危险境地时,行为人负有保护义务。

1.基于法律规范产生的法益保护义务,如:

(1)父母对子女有法定的抚义务,如果未履行该义务,导致子女伤亡,可构成不作为犯罪。

(2)父母见幼女被人猥亵时具有制止他人猥亵行为的义务。

(3)成年人带儿童外出游泳,负有保护儿童生命的义务。

2.基于职业、职务、制度或者体制产生的法益保护义务,如:

(1)医务工作者有救死扶伤的义务

(2)游泳教练对游泳学习者具有保护义务。

(3)刑警负有保护辖区内人民人身安全的义务。

【提示】必须考虑行为人履行职务的时间、具体内容,来判断其是否负有作为义务。

3.基于合同关系或者自愿接受而产生的法益保护义务。

(1)合同关系产生的保护义务

当法益在危险境地时,依赖于有保护义务的人,其不履行义务,才可能构成不作为犯罪,如果行为人虽有某种合同义务,但法益当时并不依赖于他的保护,行为人不构成犯罪。

实例:保姆和雇主签订每天上午8点来照顾小孩的合同,但某日保姆迟到半小时,雇主有事外出,导致小孩独自在家坠楼死亡。虽然保姆迟到违反了合同义务,但不构成不作为犯罪。

(2)自愿接受行为产生的保护义务

指某项法益处于危险境地时,行为人自愿承担保护义务,使法益的保护依赖于行为人时,那么行为人就有继续保护的义务。

实例:甲将弃婴乙抱回家中,抚养多日后感觉麻烦,便于夜间将乙放到菜市场门口,乙被冻死。本案中,甲将弃婴从马路上捡回家,系自愿接受了照顾、抚养婴儿的义务,甲不履行义务致婴儿死亡,成立不作为犯罪。

(三)对法益危险发生领域的支配产生的消除危险义务

当法益的危险发生在行为人支配的领域中,行为人可以消除危险,但不履行消除危险的义务,导致结果发生时,则成立不作为犯罪。

1.对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的消除义务,如:

(1)演出场所的管理者在他人表演淫秽节目时,负有制止的义务。

(2)肇事者将被害人搬入出租车后借故逃离,出租车司机对被害人负有救助义务。

(3)卖淫女在自己住处与嫖客发生性关系,嫖客心脏病发作的,卖淫女具有救助义务。但如果在嫖客家中,则卖淫女没有救助义务。

【提示】单纯对自己支配领域内发生的犯罪行为不制止的,一般仅成立不作为形式的帮助犯。

2.对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。

二、牛刀小试

关于不作为犯罪的判断,下列哪一选项是错误的?

A.小偷翻墙入院行窃,被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该,任凭藏獒撕咬,小偷被咬死。甲成立不作为犯罪

B.乙杀丙,见丙痛苦不堪,心生悔意,欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙,乙遂离开,丙死亡。甲成立不作为犯罪的教唆犯

C.甲看见儿子乙(8周岁)正掐住丙(3周岁)的脖子,因忙于炒菜,便未理会。等炒完菜,甲发现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪

D.甲见有人掉入偏僻之地的深井,找来绳子救人,将绳子的一头扔至井底后,发现井下的是仇人乙,便放弃拉绳子,乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪

【答案】C

【解析】在小偷翻墙入院行窃时,主人甲使用藏獒围攻小偷以保护自己的财产,该行为是合法的。但是,甲仅可以指使藏獒围攻小偷使其不能再继续盗窃,而不能够凭藏獒撕咬小偷导致其死亡。因为小偷虽然属于不法侵害人,但他只是为了盗窃财物,客观上并没有实施侵犯主人生命、身体健康的行为。故基于对危险物和特定区域的管理义务,甲应当制止藏獒继续撕咬小偷,其能够履行该义务却未履行,导致小偷被咬死,甲成立不作为的故意杀人罪。A项说法正确,不选。

乙基于先前的杀人行为负有救助被害人丙的义务。路人甲劝阻乙救助丙,造成丙死亡的后果,甲成立不作为故意杀人罪的教唆犯,应追究其刑事责任。B项说法正确,不选。

监护人对于被监护人的危险行为负有阻止义务。甲看见儿子乙(8周岁)正掐住丙(3周岁)的脖子,应当立即予以制止。因为乙的行为已经使丙的生命陷入现实的、紧迫的危险。甲完全可以停止炒菜阻止乙继续侵害丙,但还是忙于炒菜未予理会。甲能够履行阻止义务而未履行,造成丙窒息死亡的严重后果,甲成立不作为犯罪。C项说法错误,当选。

如果行为人自愿承担救助义务,使得被害人的法益保护已经完全依赖于行为人,则此时行为人处于唯一保证人的地位,负有继续救助的义务,若其中止救助的,可以成立不作为犯罪。如果行为人自愿承担救助行为,尚未使被害人的法益保护完全依赖于行为人,则此时行为人不具有保证人地位,若其中止救助的,不成立不作为犯罪。在D项中,甲见有人掉入深井,找来绳子救人,属于自愿承担救助义务的行为。但是甲将绳子扔至井底后,还没有往上拉,就发现井下的是仇人乙,于是便放弃拉绳子。此时,乙的生命并未完全依赖于甲的继续救助行为,乙完全可以等待其他人来救助,甲放弃拉绳子的行为如同自始未扔下绳子救助一样,故甲不成立不作为犯罪。D项说法正确,不选。

故本题选C。

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