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什么行为是刑法意义上的危害行为?

2021-01-13 14:45:15 来源:中公法考   邢晓进

什么行为是刑法意义上的危害行为

中公法考培训网为广大考生带来了2020年法考《刑法》科目中关于什么行为是刑法意义上的危害行为的考查要点,希望能为考生扫清备考误区。具体内容如下:

犯罪是行为,无行为则无犯罪!因此,我国刑法不处罚思想犯。刑法意义上的危害行为,是指在人的意识和意志支配下实施的能够造成法益侵害的身体活动。

一、危害行为的特征

1.有体性

危害行为是人的身体动静,包括积极活动与消极静止。

动物没有行为;单纯的思想、态度、观点和所有存在于内心的情感活动不是危害行为,但是发表言论属于行为的范畴。

2.有意性

危害行为是在人的意识和意志支配下实施的身体活动。

无意识的行为不属于危害行为,如梦游、被人推倒而撞坏财物;无意志自由的行为也不属于危害行为。例如,张三被李四强按着刺伤王五,张三无意志自由,其行为不属于危害行为。

3.有害性

危害行为的本质在于法益侵害性,包括对法益的实际侵害和侵害的危险。

危害的判断是一种规范的判断,即对刑法所保护的法益具有危害性。行为绝对不可能侵犯法益的,属于不可罚的不能犯,不再被认定为犯罪。

二、危害行为的判断

实质标准:对法益创设、增加了法律不允许的风险

1.区分危害行为与危险行为

某种行为虽然有危险,但是没有对刑法所保护的法益造成危害的实质危险的,不属于危害行为。

例如,正常的驾驶行为,也是有导致行人遭受危险的可能性,但这是法律所允许的危险,没有对刑法所保护的法益造成侵害的实质危险,因此,不属于危害行为。但是,违章驾驶行为有对公共安全造成侵害的实质危险,属于危害行为。

2.日常生活行为不属于危害行为

行为人虽然主观上有犯意,但是行为属于不具有结果发生可能性或者可能性极低的而被法律允许的日常生活行为,因没有对刑法所保护的法益造成侵害的实质危险,即使偶然发生了危害结果,也不属于危害行为。

例如,劝说别人去自驾游、跑步、探险、游泳,送滑板劝别人滑雪,送正常的食物给别人吃希望遭遇意外,这类行为都是日常所允许的行为,行为人虽然主观有犯意,但是行为都没有对刑法所保护的法益造成侵害的实质危险,即使偶然发生了危害结果,也不属于危害行为。

3.降低原有风险(包括降低危险与替代危险)的危害程度的行为不属于危害行为

例1.甲在一荒山上拾到一弃婴,担心其无人照顾,于是将其带至民政局门口,结果仍然无人照料导致死亡。甲的行为属于降低原有风险,不属于危害行为。

例2.甲看到乙头上一大水泥石板坠落,将乙推出,导致乙撞向了旁边一木桩而受轻伤。甲的行为虽然制造了新的法益侵害,但是由于其降低了原有风险的危害程度,不属于危害行为。

三、危害行为的分类

1.作为

以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为,体现为违反禁止性规范,即不当为而为之。

例如,故意用刀、枪等武器或者拳脚实施的杀害、伤害行为,违反的是刑法禁止实施的故意杀人、故意伤害的规定,属于作为。

2.不作为

行为人在能够履行自己应尽义务的情况下而不履行该义务,体现为违反了命令性规范。

例如,对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有抚养义务而拒绝抚养,情节恶劣的,就可以构成遗弃罪,这就是典型的不作为犯罪。再如,母亲有抚养婴儿的义务,如果母亲故意不给婴儿哺乳导致其死亡,也属于故意杀人的不作为。

【中公点睛】作为犯与不作为犯的积极与消极是一种规范判断,而非单纯的事实描述。区分作为与不作为的标准是看违背的是禁止性规范还是命令性规范。不作为中的消极行为是指针对刑法的规范义务而言,即拒不履行刑法规范的规定义务,而并非没有任何身体举动。

例如,甲生了一个女婴,不想抚养,将女婴扔到大街上,可以构成遗弃罪。这里的不作为犯罪就是由扔孩子这一积极举动构成的。

3.作为与不作为的结合

构成某罪必须要同时具备作为与不作为。

例如,抗税罪。从不履行纳税义务来看,抗税罪是不作为;从使用暴力、胁迫方法拒绝缴纳税款来看是作为。因此,抗税罪是作为与不作为的结合。

【中公点睛】作为与不作为犯罪与故意、过失犯罪没有必然的对应关系,作为和不作为都可以成立故意犯罪或过失犯罪。

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