各地法考
010-8343-3366
您现在的位置:首页 > 法考试题 > 卷一 > 刑法 >

 2020年法考公告预约

姓名

手机

验证码获取验证码0s

2019法考【刑法】考试重点-正当防卫

2019-07-29 17:20:24 来源:中公法考

>>> 中公法考交流群:831761092

>>>中公法考微信公众号: offcnlaw

>>>2019中公法考考试咨询中心


考点  正当防卫★★★

(一)起因条件——现实的不法侵害

1.不法侵害

(1)既包括犯罪行为,也包括违法行为。(黑吃黑案件也可以进行正当防卫)

(2)作为和不作为侵害皆属之;但需要具备攻击性、紧迫性、破坏性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为。

(3)精神病人等不具有刑事责任能力的人所实施的危害行为也属于不法侵害,对之可以进行正当防卫。

(4)有主人的动物攻击,主人有故意或过失的,属于人的不法侵害。

【注意】动物侵害问题:

①有主人的动物伤害他人,主人有故意或过失的,对动物进行防卫的,属于正当防卫。

②有主人的动物伤害他人,主人没有故意或过失,属于不可抗力等情形的,这种情况下不存在人的不法侵害,对动物进行反击,属于紧急避险。

③无主的野生动物自发伤人的,由于不存在人的不法侵害,对动物进行反击,属于紧急避险。

(5)行为需要满足客观不法阶层的认定,对合法的行为不能正当防卫。

(6)行为满足客观不法阶层的认定后,对于主观上是故意、过失或意外事件均不影响不法侵害的成立。

(7)不法侵害必须现实存在。如不存在现实的不法侵害,行为人却误以为存在而进行所谓的防卫的,成立假想防卫。假想防卫符合过失成立条件的,以过失犯罪论处。如果没有过失,则按意外事件处理。假想防卫本身具有不法性,对假想防卫可以进行正当防卫。

(二)时间条件——不法侵害正在进行

(1)开始时间:综合说,即着手说与直接面临说相结合。

(2)结束时间:不法侵害已经不可能(继续)侵害或者威胁法益。

①判断标准:以一般人的视角,结合一般人的认识能力和判断能力,从行为当时的紧急情况和行为人所处的处境来进行设身处地的判断。不能从事后查明的素材以专家的视角去判断。

②关于财产性犯罪的特例问题

犯罪人即使取得财物,但在被害人当场还来得及挽回损失的情形下,视为不法侵害尚未结東,可实施正当防卫。

(3)防卫装置:预先设立防卫装置后,遇到了正在进行的不法侵害,该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害,并且没有明显超过必要限度时,成立正当防卫。但是,设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担。

(4)防卫不适时:不法侵害尚未开始或者已经结束,进行“防卫行为”的情形。

第一,防卫不适时包括事前加害(事前防卫)与事后加害(事后防卫)。

第二,防卫不适时的处理方法:有故意的,构成故意犯罪;出于过失的,构成过失犯罪;主观无罪过的,成立意外事件。

(三)防卫意图——认识到不法侵害正在发生,具有保护国家、公共、本人或他人的合法权益的意志

(1)防卫意图包括防卫认识与防卫意志。防卫认识是基础,没有防卫认识,就不可能有防卫意志。

(2)动机不影响防卫意志的成立,出于不高尚的动机也可能成立正当防卫。

(3)赃物持有人也可以进行正当防卫,为维护正常的社会秩序,避免“黑吃黑”现象。

(4)以下几种情况缺乏防卫意图,不成立正当防卫。①防卫挑拨。②互相斗殴。一般不成立,在特殊情况下也可能成立正当防卫。③偶然防卫。

【注意】在偶然防卫是否构成正当防卫的问题上存在观点展示的理论争议问题。

例1,甲正在埋伏准备枪杀仇人乙,这时,丙路过,看到甲背对着自己,丙一直想杀死甲,于是丙一枪将甲杀死。事后查明,如果丙没有及时开枪,乙将会被甲射杀。丙没有防卫认识和防卫意志,但在客观上确实具有防卫效果。

例2,甲在山上正要强奸一妇女,乙在狩猎,擦枪的过程中不小心,枪走火打死甲,成立偶然防卫。

第一,行为无价值论。行为的好坏评价,应当看行为是否具有侵害法益的危险,而不能只取决于其制造的结果好坏。行为本身属于危害行为,即使客观上制造了好的结果,也是危害行为。在例1中,丙没有防卫意图,想杀死甲,属于故意杀人的危害行为,但是客观上起到了防卫的效果,所以丙构成犯罪,但不是既遂,因为既遂属于危害结果,丙造成的结果是防卫的效果,因此,丙成立故意杀人罪(未遂)。例2中,乙的行为属于过失行为,成立过失犯罪需要造成法律规定的实害结果,但乙造成的结果是防卫的好结果,因此,乙不构成犯罪。

第二,结果无价值论。行为的好坏评价,只取决于制造的结果好坏,结果好,就是好行为。结果坏,就是坏行为。在例1中,评价丙的行为只取决于其行为制造的结果,因此,丙成立正当防卫。同理,例2中乙也成立正当防卫。

(四)对象条件——必须针对不法侵害人本人

1.针对第三人身进行防卫的处理

(1)出于侵害故意,成立故意犯罪。

(2)误认为第三人是不法侵害人而进行所谓防卫,则以假想防卫来处理。

2.防卫中造成第三人财产损毁的处理

(1)甲用木棒殴打乙,乙情急之下拿起丙的小提琴还击,造成小提琴损毁。乙对甲成立正当防卫,对丙成立紧急避险,因此,优先认定其行为构成正当防卫,不需要承担故意毁坏财物罪的刑事责任,但是需要对丙作出民事赔偿。

(2)甲用丙的小提琴殴打乙,乙情急之下拿起木棒还击,造成小提琴损毁。乙对甲成立正当防卫,对丙不成立紧急避险,因为丙财物的损失归功于甲,由甲对丙作出民事赔偿。

(五)限度条件——不能明显超过必要限度造成重大损害

1.必要性衡量标准:以行为时社会一般人的角度,综合考虑不法侵害的强度、不法侵害的紧迫性、不法侵害的权益与防卫手段是否基本相适应等因素。

2.“明显”指能被清楚、容易地认定。“重大损害”往往指出现重伤或者死亡结果。

3.“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是并列关系。

4.防卫过当,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚。防卫过当不是罪名,只是一个法定的量刑情节,处罚原则是“应当减轻或者免除处罚”。主观有故意,按故意犯罪处理;主观有过失,按过失犯罪处理。如果没有主观罪过,不成立防卫过当,按意外事件处理。

【注意】不能把事后防卫行为作为防卫过当处理。

(六)特殊正当防卫

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

1.特殊防卫也要符合一般正当防卫的成立条件。该款设置的目的在于提醒意义,即对于严重危及人身安全的暴力性犯罪,防卫的程度已经提升到了相对应的高级别,即使造成不法侵害人伤亡的,也符合正当防卫的限度条件。因此,此种情形下的特殊防卫只是表明防卫程度和限度的提高,并非赋予行为人所谓的无限防卫权。

2.特殊正当防卫的出现需要满足两个要素:暴力犯罪+严重危害人身安全

(1)“行凶”作限制解释,指的是重伤害以上的行凶,不包括轻伤害。但是,并不要求使用凶器。

(2)杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他暴力性犯罪也要求同时满足暴力性和严重危害人身安全的条件。包括转化犯中的故意杀人、抢劫等,只要同时满足暴力性和严重危害人身安全的条件,就可以进行正当防卫。

中公法考编辑推荐:

【案例】热点回顾!翟天临学术造假背后隐藏了哪些法律知识

【法规】关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定

【考点】【民法】人格权 知识点汇总

【模考】2019法考终极模拟题【宪法】单项选择题

(责任编辑:lxfoffcn)

相关阅读