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2019法考【刑法】考试重点-危害行为:不作为犯

2019-06-21 14:41:38 来源:中公法考

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一、【刑法】危害行为考前背诵★★★

1.危害行为的三个特征有体性有意性有害性

2.危害的判断的实质标准:对法益创设、增加了法律不允许的风险

①区分危害行为与危险行为。

②日常生活行为不属于危害行为。

③降低原有风险(包括降低危险与替代危险)的危害程度行为不构成危害行为。

3.分类

①作为:不当为而为之。

②不作为★★★:当为能为而不为

【提示】作为与不作为的结合:构成某罪必须要同时具备作为与作为,如抗税罪。

【注意】作为犯与不作为犯的积极与消极是一种规范判断,而非单纯的事实描述。不作为中的消极行为是指针对刑法的规范义务而言,即拒不履行刑法规范的规定义务,而非没有任何身体动作。

4.不作为犯罪的分类

(1)真正不作为犯:刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪,如遗弃罪,拒不执行判决、裁定罪,丢失枪支不报罪等。

判断标准:刑法对真正不作为犯设立了专门的罪名,明确了义务性规定。

(2)不真正不作为犯:既可以由作为,也可以由不作为构成,行为人以不作为实施了通常是由作为形式构成的犯罪。

5.不作为犯罪的成立条件★★★

(1)行为人负有作为义务(保证人地位)。

(2)有能力履行而不履行(作为可能性+不作为之存在)。

①作为可能性:负有作为义务的人具有履行义务的可能性(履行义务的客观条件+个人能力综合衡量)。

②不作为之存在:没有履行应当履行的义务。

(3)造成或可能造成法益侵害结果(结果回避可能性+不作为与结果之间存在因果关系)。

(4)主观上具有故意或过失。

【试题再现】

1、关于不作为犯罪,下列哪些选项是正确的?(2011-2-52)

A.宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止,导致儿童被咬死的,成立不作为的故意杀人罪

B.一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的,成立不作为的放火罪

C.父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的,可能成立不作为犯罪

D.荒山狩猎人发现弃婴后不救助的,不成立不作为犯罪

6.不作为犯罪的义务来源

(1)形式来源(四形式):

①法律明文规定的作为义务

不要求这些义务必须是刑法明文规定的义务,民商法、行政法等其他法律规定的义务也可以作为义务来源,但是要求刑法必须将不履行这些义务的行为确认为犯罪行为,即符合刑法规定的某一犯罪的构成要件,符合罪刑法定原则。

②职务或业务所要求的作为义务(考试常考的是警察和医生)

职务要求的作为义务,必须考虑主体职务的具体内容,从而决定其是否有作为义务。

③先行行为引起的作为义务

④法律行为产生的义务。这里的法律行为主要包括合同行为和自愿接受行为。

【注意】一些复杂的先前行为:

①过失犯罪,可以导致作为义务。

②故意犯罪,可以导致作为义务。第三人唆使故意犯罪人放弃救助义务的,可以成立不作为犯罪的教唆犯。

③正当化行为。正当化行为可以导致作为义务,紧急避险无争议,正当防卫争议较大。通说认为,如果正当防卫造成了伤害(该伤害本身不过当),具有死亡的紧迫危险,发生死亡结果就会过当,那么,应当认定正当防卫人具有救助义务。

(2)实质根据——这些义务的承担者都形成了对法益对象的保护或监控的“主控支配”地位

①对于法益无助状态的保护义务——被害人的保护人负有保护义务

基于特定关系、特定行为、特定领域形成的保护义务。

理论争议:夫妻一方自杀的,另一方能救助而不救助,自杀一方死亡的,是否构成不作为的故意杀人罪?

②基于对危险源的监管支配形成的监控义务——监管风险的人负有监控义务

对危险物的管理义务、对具有监护、监管关系的人的监管义务等。

【提示】注意区分监管义务与扶助义务,监管义务一般是基于监护关系产生,成年兄弟姐妹之间、夫妻之间没有监管关系。夫妻一方对另一方实施的贪污受贿行为不进行阻止的,不构成不作为的帮助犯。但是夫妻间有扶助义务,一方在生病或处于危险状态时,另一方有基于保护关系形成的扶助义务。

【试题再现】

1.关于不作为犯罪的判断,下列哪一选项是错误的?(2014-2-5)

A.小偷翻墙入院行窃,被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该,任凭藏獒撕咬,小偷被咬死。甲成立不作为犯罪

B.乙杀丙,见丙痛苦不堪,心生悔意,欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙,乙遂离开,丙死亡。甲成立不作为犯罪的教唆犯

C.甲看见儿子乙(8周岁)正掐住丙(3周岁)的脖子,因忙于炒菜,便未理会。等炒完菜,甲发现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪

D.甲见有人掉入偏僻之地的深井,找来绳子救人,将绳子的一头扔至井底后,发现井下的是仇人乙,便放弃拉绳子,乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪

2.关于不作为犯罪,下列哪些选项是正确的?(2015-2-52)

A.儿童在公共游泳池溺水时,其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪

B.在离婚诉讼期间,丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子,致妻子溺水身亡的,成立过失的不作为犯罪

C.甲在火灾之际,能救出母亲,但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由,甲构成不作为犯罪

D.甲向乙的咖啡投毒,看到乙喝了几口后将咖啡递给丙,因担心罪行败露,甲未阻止丙喝咖啡,导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪,对丙是不作为犯罪

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